Autores: Antonieta Pereira Vieira e Henrique Pereira Vieira.

O objetivo deste artigo é informar aos agentes públicos que executam o Orçamento através do processo de compras governamentais, que o Tribunal de Contas da União – TCU, através do Acórdão 1214/2013-Plenário , publicado no DOU de 28.05.2013, recomendação a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, com o objetivo de melhoria na gestão pública  quanto aos procedimentos de contratação de serviços continuados, (que são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente ), podendo o contrato ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosa para a administração, limitada a sessenta meses  na forma do art. 57, inciso II da lei 8.666/93 procedimentos a serem incluídos nos instrumentos necessários as contratações públicas ( Termo de Referência ( Pregão), Projeto Básico ( Concorrência, Tomada de Preços e Convite),  Edital e Contrato na forma da IN 02/2008/SLTI/MPOG com suas alterações.
Esses procedimentos, referem-se a um maior controle no acompanhamento desses Contratos de Serviços Terceirizados com mão de obra com dedicação exclusiva pelo Gestor/Fiscal de Contrato,  designado  na forma do art. 67 da lei 8.666/93 e art. 6º do Decreto 2.271/97 , de forma a não comprometer a Administração quanto a sua responsabilidade  subsidiária  referente  aos encargos previdenciários e trabalhistas dessa mão de obra, não honrados pela empresa prestadora dos serviços ao ente público  na forma da Súmula 331, alterada pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST , após julgamento da  Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal, onde foi alterado o item IV e inserido os itens V e VI, in verbis:

“ IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” 
Para que o ente público seja responsabilizado,  é necessário a comprovação de que a Administração  tem culpa “In Eligendo “ e culpa “ In Vigilando “.


     Culpa “ In Eligendo “ :   no  momento da escolha da empresa, no julgamento da proposta pelo Pregoeiro ou pela Comissão de Licitação, devendo ser analisado a exequibilidade de preços mediante a análise da Planilha de Custos, anexo III da IN 02/2008/SLTI/MPOG, aprovada pela Portaria 07/2011, que são aproximadamente 100 normas  jurídicas ( Constituição, Leis, Decretos, Portarias, etc) para analisá-la.
Para análise dessa Planilha de Custos, o livro “ Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública – Teoria e Prática” , 5º Edição – 2013 – Editora Form, de minha autoria e de Madeline Rocha Furtado, contém todas  as normas jurídicas pertinentes ao assunto .
Entende-se que, mesmo a Administração, tendo realizado processo licitatório,  não foi uma boa contratação ; muitas vezes, por falta de análise da exequibilidade da proposta, sem o devido cuidado de realizar diligências, e ainda sem observar o art. 29 – § 5º da citada Instrução Normativa que estabelece, quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexeqüibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exeqüibilidade da proposta.
Culpa “ In Vigilando “ : quando do acompanhamento do contrato pelo Gestor/Fiscal de Contrato, devendo observar o que foi pactuado pelas partes e, muitas vezes por acúmulo de serviço desse servidor que,  além de suas atividades normais ainda é designado para acompanhar contrato e muitas vezes vários contratos, deixando a desejar essa fiscalização. 
Assim, se ficar comprovada a omissão culposa da Administração, no dever de fiscalizar, a mesma  poderá ser responsabilizada  subsidiáriariamente como já mencionado.
A IN 02/2008/SLTI/MPOG, criou a Conta Vinculada  para a quitação de obrigações trabalhistas em seu anexo VII,  que deverão ser  destacadas do valor mensal do contrato e depositados em conta vinculada em instituição bancária oficial, bloqueada para movimentação e aberta em nome da empresa   as seguintes verbas:
• 13º Salário
• Férias e Abono de Férias
• Adicional do FGTS – Rescisão sem justa causa.

     Dentre as orientações do TCU, no referido Acórdão constam as seguintes:

1.  prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;
2.  deve prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;
3. que os valores retidos cautelarmente sejam   depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento.
A seguir, anexo o referido Acórdão do TCU, disponível em seu sitio www.tcu.gov.br .

ACÓRDÃO Nº 1214/2013 – TCU – Plenário 
ATA N° 17/2013 – PLENÁRIO.
DATA DA SESSÃO: 22/5/2013 – ORDINÁRIA – DOU 28.05.2013

(…)
“ 9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan, com o objetivo de apresentar propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:
9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;
9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;
9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;
9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:
9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;
9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; 
9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.
9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:
9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;
9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.
9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;
9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;
9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;
9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.
9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo:
9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;
9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.
9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;
9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;
9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;
9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados. 
9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;
9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;
9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;
9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados:
9.1.10.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação, índices calculados com base nas demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da licitação;
9.1.10.2 patrimônio líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação;
9.1.10.3 patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Tal informação deverá ser comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas para tal diferença;
9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
9.1.11 seja fixada em contrato a obrigatoriedade de a contratada instalar, em prazo máximo de 60 (sessenta) dias, escritório em local (cidade/município) previamente definido pela administração;
9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%;
9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;
9.1.14 seja fixado em edital que a contratada deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços;
9.1.15 seja fixado em edital que somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior;
9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática; 
9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:
9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;
9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;
9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;
9.1.18 seja fixada em edital exigência de que o domicílio bancário dos empregados terceirizados deverá ser na cidade ou na região metropolitana na qual serão prestados os serviços;
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito dos seguintes assuntos:
9.2.1 viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção;
9.2.2 determinação de percentuais mínimos de lucro, LDI, despesas administrativas e outros, para que as propostas sejam consideradas exequíveis no âmbito de processos licitatórios para a contratação de serviços de natureza contínua;
9.3. esclarecer à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que os parâmetros numéricos apontados nos subitens 9.1.11, 9.1.13 e 9.1.14 são indicativos, cabendo àquela unidade definir os valores que constarão da norma;
9.4 recomendar à Advocacia-Geral da União que elabore normativos disciplinando os seguintes aspectos:
9.4.1 procedimentos a serem adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de viabilizar junto ao Judiciário acordo para o pagamento de verbas trabalhistas não honradas pelas contratadas;
9.4.2 procedimentos específicos a serem adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de executar as garantias contratuais quando a contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas e previdenciárias;
9.5. determinar à Segedam que avalie a conveniência e a oportunidade de propor à Presidência deste Tribunal a normatização de outros aspectos discutidos neste processo, além daqueles abordados pela Portaria-TCU 297/2012, de tal forma que os procedimentos aqui tratados façam parte da rotina administrativa desta Casa, no que tange às contratações de serviços de natureza contínua.
9.6. encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, aos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Previdência Social, à Controladoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral da República e ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;
9.7. encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho, ao Superior Tribunal Militar e ao Conselho Nacional de Justiça;
9.8 encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, à Advocacia-Geral da União, determinando que o conteúdo deste julgado seja levado ao conhecimento de suas unidades consultivas.

10. Ata n° 17/2013 – Plenário.
11. Data da Sessão: 22/5/2013 – Ordinária
Referências Bibliográficas:
1. Acórdão nº 1214/2013 – TCU/Plenário – DOU 28.05.2013 
2. Lei 8.666/93
3. Decreto 2.271/97
4. IN 02/2008/SLTI/MPOG
5. Súmula 331/TST

Autores

Antonieta Pereira Vieira
Servidora Pública Federal aposentada. Pós- graduada em Política e Estratégia pela Universidade Federal de Brasília (UNB). Professora de curso de Pós-Graduação na área de Gestão Pública. Especialista em compras governamentais. Professora, Escritora, Consultora, Palestrante e Conferencista em nível nacional, nas áreas e Planejamento, Orçamento, Licitações, Contratos e Convênios.

Henrique Pereira Vieira

É Administrador – registrado no Conselho Regional de Administração do Distrito Federal – CRA, Pós Graduando em Gestão Pública pela Universidade Católica Dom Bosco.
Ministra Cursos e Palestras a nível Nacional para a União, Estados, Municípios e Distrito Federal dentre outros  o de : Pregão Presencial e Eletrônico, Cotação Eletrônica de Preços, usando o Portal de Compras do Governo Federal www.comprasnet.gov.br.